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La “nuova” responsabilità (civile) medica a sensi della Legge n. 24/2017

Diritto Assicurativo, Diritto Civile, Responsabilità Civile

La recente legge n. 24/2017 ha riformato profondamente la disciplina della responsabilità medica.

Per quanto concerne la responsabilità civile della struttura sanitaria e dell’esercente la professione, la novella citata opera una importante distinzione sotto il profilo dell’inquadramento giuridico:

– la responsabilità della struttura, pubblica o privata che sia, ha natura contrattuale e questo significa che, nell’adempimento della propria obbligazione, la struttura che si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria (anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa) risponderà delle loro condotte dolose o colpose ai sensi degli artt. 1218 e 1228 del codice civile.
Questa regola vale anche per le prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria o nell’ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica o in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale o attraverso la telemedicina.

– la responsabilità del sanitario ha invece natura extracontrattuale: quest’ultimo risponderà del proprio operato in base all’art. 2043 c.c., salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente.

Ciò comporta notevoli ricadute in punto prescrizione – decennale in caso di responsabilità contrattuale, quinquennale per quella extracontrattuale – e in punto onere della prova.

In ogni caso, l’azione civile di risarcimento danni da responsabilità sanitaria deve essere preceduta, a pena di improcedibilità, dal ricorso per consulenza tecnica preventivcolpa-medicaa di cui all’art. 696 bis c.p.c. o, in alternativa, dal procedimento di mediazione ai sensi del D.lgs. n. 28/2010 (art. 5, comma 1-bis):

– se la conciliazione non riesce o il procedimento non è concluso entro il termine perentorio di 6 mesi, la domanda diviene procedibile; gli effetti della domanda sono salvi se, entro 90 giorni, è depositato il ricorso ai sensi dell’art. 702-bis c.p.c.;

– la partecipazione al procedimento di consulenza tecnica preventiva è obbligatoria per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione, che hanno l’obbligo di formulare l’offerta di risarcimento del danno o comunicare i motivi per cui ritengono di non formularla.

Riveste indubbia rilevanza l’obbligo di assicurazione in capo alle strutture sanitarie e socio-sanitarie pubbliche e private per la responsabilità civile verso terzi e per la responsabilità civile verso prestatori d’opera: la copertura si estende anche ai danni cagionati dal personale a qualunque titolo operante presso le strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche e private (compresi coloro che svolgono attività di formazione, aggiornamento, sperimentazione e ricerca clinica).

L’obbligo assicurativo riguarda anche le prestazioni svolte in regime di libera professione intramuraria o in regime di convenzione con il servizio sanitario nazionale o attraverso la telemedicina.

Resta fermo l’obbligo di copertura assicurativa per il sanitario che eserciti al di fuori di una delle strutture sopra indicate o che presti la propria opera all’interno della stessa in regime libero-professionale o si avvalga della stessa nell’adempimento della propria obbligazione contrattuale assunta con il paziente.

Per garantire efficacia all’eventuale azione di rivalsa ogni sanitario che operi a qualunque titolo in strutture sanitarie o socio-sanitarie pubbliche o private deve provvedere alla stipula, con oneri a proprio carico, di un’adeguata polizza di assicurazione per colpa grave.

È introdotta l’azione diretta del soggetto danneggiato, entro i limiti del massimale, nei confronti dell’impresa di assicurazione che presta la copertura assicurativa alle strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche o private e al sanitario (soggetta al termine di prescrizione pari a quello dell’azione verso la struttura sanitaria o socio-sanitaria pubblica o privata o verso il sanitario). In ogni caso, le disposizioni sull’azione diretta saranno operative a partire dal momento di entrata in vigore del decreto ministeriale sulle polizze assicurative.

È altresì prevista l’istituzione presso il Ministero della Salute di un Fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria, che sarà alimentato dal versamento di un contributo annuale da parte delle imprese autorizzate all’esercizio delle assicurazioni per la responsabilità civile per i danni causati da responsabilità sanitaria.

Ulteriori importanti novità riguardano la figura del Garante per il diritto alla salute, l’istituzione del Centro per la gestione del rischio sanitario e la sicurezza del paziente, la creazione dell’Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanità e altri interventi per assicurare la trasparenza dei dati e delle attività delle strutture.

I danni da insidia stradale e la responsabilità oggettiva del Comune

Codice della strada, Diritto Assicurativo, Diritto Civile, Diritto del Consumatore

È argomento sempre più ricorrente quello che vede coinvolte le Pubbliche Amministrazioni per i danni subiti dagli utenti a causa dell’insufficiente od omessa manutenzione delle strade. È, quindi opportuno fare chiarezza in punto responsabilità, analizzando l’onere della prova incombente sulle parti interessate.

I giudici di merito sono soliti individuare una responsabilità di tipo oggettivo ai sensi dell’art. 2051 del codice civile: andrà accertata la sussistenza del nesso causale tra la cosa in custodia e il danno arrecato. Sussistendo tale presupposto, la responsabilità risarcitoria si imputerà al soggetto che è in condizione di controllare i rischi inerenti alla cosa essendone il custode. Quindi, il custode avrà un’unica possibilità di andare esente da responsabilità, cioè provare il caso fortuito.

Trattandosi di responsabilità oggettiva, il caso fortuito non può identificarsi nella mera assenza di colpa del custode, ma deve risolversi in un vero e proprio fattore oggettivamente individuabile, esterno alla cosa e dotato dei caratteri dell’imprevedibilità ed inevitabilità da parte del custode, che incida – interrompendola – sulla serie causale che dalla cosa conduce al danno. Tali fattori esterni alla cosa rilevano, ai fini dell’esclusione della responsabilità, soltanto nella misura in cui esulino dalla sfera di controllo del custode e, in particolare, dall’attività di controllo e di manutenzione da esso esigibile per garantire un intervento tempestivo di rimozione.

Ciò significa che una voltinsidie stradalia che il danneggiato abbia dato la prova del nesso causale, incomberà all’ente convenuto, per liberarsi dalla responsabilità, dare la prova del caso fortuito così rigorosamente inteso.

In tale senso si esprimono, ex multis, i Tribunali di Verona (sentenza del Tribunale di Verona n. 1951/2012) e di Napoli (Trib. Napoli, sez. II, sentenza 06/01/2016 n° 144).

In particolare, il Giudice Partenopeo motiva la propria decisione considerando la concreta possibilità per la Pubblica Amministrazione, ivi compresi i concessionari di autostrade, di un controllo sempre più pregnante sul proprio territorio grazie alle “moderne tecnologie che offrono sempre più efficaci dotazioni e sistemi di assistenza, unitamente al continuo diffondersi della cultura dell’organizzazione gestionale all’interno degli enti, laddove siano adottate politiche di programmazione periodica di interventi, controlli e verifiche costanti dello stato manutentivo di ogni ordine di strada”.

Di recente anche la Cassazione ha avuto modo di esprimersi in materia di insidie stradali (cfr. Corte di cassazione – Sezione VI civile – Ordinanza 5 settembre 2016 n. 17625): in una causa di risarcimento per infortunio dovuto al manto stradale sconnesso, una volta accertato il nesso causale con il danno subito, la vittima ricorrente non deve anche dimostrare l’effettiva «pericolosità» della cosa. Lo ha stabilito la Corte di cassazione chiarendo che in questi casi è onere dell’ente – in qualità di custode – dimostrare l’eventuale colpa, o concorso di colpa, del danneggiato per limitare la propria responsabilità.

IL RISARCIMENTO E L’INDENNIZZO

Diritto Assicurativo, Diritto Civile, Diritto del Consumatore

IL RISARCIMENTO E L’INDENNIZZO

a cura dell’Avvocato Luca Bonjour

Il presente intervento intende approfondire la vexata quaestio sulla cumulabilità delle somme erogabili a titolo di risarcimento con quelle spettanti a titolo di indennizzo.

Può capitare, infatti, che un danno ingiusto, oltre ad essere fonte di un diritto risarcitorio, rappresenti anche il rischio per il quale è stata stipulata una polizza assicurativa.

Esempio classico quello delle lesioni subite dal conducente di una vettura coinvolto non per sua colpa in un sinistro stradale, il quale ha stipulato anche un’assicurazione contro gli infortuni: è possibile cumulare l’indennizzo ricevuto dalla compagnia assicurativa con il risarcimento danni nell’ambito della copertura r.c.a.?

assicurazione

Secondo la tesi più risalente, il cumulo tra indennizzo assicurativo e risarcimento del danno sarebbe possibile, in quanto il credito risarcitorio vantato nei confronti del responsabile ed il credito indennitario vantato nei confronti del proprio assicuratore privato hanno fonte diversa: il primo ha natura legale, mentre il secondo ha natura contrattuale in quanto frutto di un contratto con il quale l’assicuratore, dietro corrispettivo del premio, si impegna a corrispondere all’assicurato una somma al verificarsi di un determinato evento, al di là della responsabilità per il suo accadimento.

In base ad un’altra ricostruzione, il cumulo sarebbe vietato solo nel caso in cui l’assicuratore privato della vittima – con la quale questa ha stipulato la polizza danni/infortunio – manifesti la volontà di surrogarsi nei diritti di quest’ultima verso il danneggiante ex art. 1916 c.C.: diversamente il danneggiato, anche se ha riscosso l’indennizzo, può agire per il risarcimento totale, senza che il responsabile possa opporgli l’avvenuta riscossione.

In forza, invece, di una recente pronuncia della Cassazione (cfr. Cass. Civ., sez. III, sentenza 11/06/2014 n° 13233), non è possibile cumulare l’indennizzo ed il risarcimento, almeno nel caso di polizza assicurativa contro lesioni non mortali.

Presupposto logico giuridico è che l’assicurazione contro gli infortuni non mortali rientra nell’assicurazione contro i danni, mentre quella stipulata per il caso morte rientra nell’assicurazione vita.

Nell’ambito delle assicurazioni contro i danni vige il principio indennitario, in base al quale la somma riscossa dall’assicurato non può mai superare l’entità effettiva del danno subito, sicché non è possibile cumulare l’indennizzo dovuto dall’assicuratore col risarcimento eventualmente dovuto dal terzo per lo stesso fatto.

Deve, dunque, concludersi nel senso che indennizzo dovuto dall’assicuratore e risarcimento dovuto dal responsabile assolvano ad una identica funzione risarcitoria e non possano essere cumulati: non perché nel caso di specie non trovi applicazione l’istituto della compensatio lucri cum damno, ma semplicemente perché non c’è più danno risarcibile per la parte indennizzata dall’assicuratore o viceversa.

Quindi, l’assicuratore potrebbe legittimamente rifiutare il pagamento dell’indennizzo (in tutto od in parte), ove l’assicurato abbia già ottenuto il risarcimento del danno (in tutto od in parte) dal responsabile. D’atra parte, il responsabile del danno potrebbe legittimamente rifiutare il pagamento del risarcimento (in tutto od in parte), ove l’assicurato abbia già ottenuto il pagamento dell’indennità (in tutto od in parte) dal proprio assicuratore privato contro i danni.

Da ultimo, la Corte precisa che la detrazione del risarcimento del danno aquiliano dall’indennizzo o viceversa è applicabile solo nella misura in cui il danno patito ed il rischio assicurato coincidano: ad esempio, “se l’assicurazione copre il danno da perdita della capacità di lavoro (danno patrimoniale), e la vittima del fatto illecito abbia subito soltanto un danno biologico (danno non patrimoniale), nessuna detrazione sarà possibile, a nulla rilevando che l’assicuratore abbia, per effetto di particolari clausole contrattuali che ammettano l’indennizzabilità d’un danno presunto, pagato ugualmente l’indennizzo”.

Vademecum in materia di tutela della privacy

Diritto Civile, Diritto del Consumatore, Diritto del Lavoro, Tutela Privacy

Vademecum in materia di tutela della privacy

a cura dell’Avvocato Luca Bonjour

Il presente intervento intende costituire un breve excursus, senza peraltro pretese di esaustività, in merito alla disciplina oggi vigente in materia di privacy.

Al fine di meglio inquadrare la fattispecie e le problematiche ad essa sottese, è necessario soffermare inizialmente l’attenzione su quelle che sono le fonti normative: ovviamente, preminente importanza è rivestita dal Decreto Legislativo n. 196 del 30 giugno 2003, c.d. Codice della Privacy, unitamente all’allegato b) “Disciplinare tecnico in materia di misure minime di sicurezza”.

laprivacy

La ratio della normativa è quella di evitare un uso improprio, illecito e in ogni caso non previsto né autorizzato dei dati, garantendone un’adeguata protezione.

Deve essere garantito un livello minimo di protezione, al fine di ridurre i rischi di distruzione o perdita, anche accidentale, dei dati, di accesso non autorizzato e/o di trattamento non consentito o non conforme alle finalità della raccolta. Gli obblighi di sicurezza sottesi a scongiurare detti rischi devono essere adottati in via preventiva e devono permanere durante tutto il periodo del trattamento.

I dati oggetto di trattamento possono essere:

1) personali (cognome e nome, luogo e data di nascita, codice fiscale, partita iva, …)

2) sensibili (tutti i dati idonei a rivelare l’origine razziale o etnica, le convinzioni religiose o filosofiche, l’opinione politica, l’iscrizione a sindacati o associazioni, lo stato di salute e/o la vita sessuale, …)

3) giudiziari (tutti i dati idonei a rivelare l’esistenza di provvedimenti di natura giudiziaria)

I soggetti preposti alla gestione dei dati sono:

1) titolare: è il soggetto che vigila sull’applicazione della normativa sulla privacy

2) responsabile: è il soggetto preposto al trattamento dei dati

3) incaricato: è il soggetto autorizzato a compiere operazioni di trattamento dal titolare e/o dal responsabile

4) interessato: è la persona fisica o giuridica, ente o associazione, cui si riferiscono i dati

I dati possono essere oggetto di:

1) trattamento, cioè raccolta, registrazione, organizzazione, conservazione, consultazione, elaborazione, …

2) comunicazione, cioè possono essere forniti a terzi soggetti diversi dall’interessato

3) diffusione, cioè possono essere forniti a terzi indeterminati

In merito al trattamento dei dati, va poi precisato come questi debbano essere trattati in modo lecito e secondo correttezza, devono essere raccolti per scopi determinati, espliciti e legittimi, devono essere esatti e aggiornati, pertinenti, completi e non eccedenti rispetto alle finalità per i quali sono stati raccolti e devono altresì essere conservati in una forma che consenta l’identificazione dell’interessato per un periodo di tempo non superiore a quello necessario agli scopi della raccolta.

Ai sensi dell’art. 13, Codice Privacy, l’interessato deve essere previamente informato:

a) delle finalità e delle modalità del trattamento

b) della natura obbligatoria o facoltativa del conferimento

c) delle conseguenze di un eventuale rifiuto di rispondere

d) dei soggetti o delle categorie di soggetti cui i dati possono essere comunicati o che possono venire a conoscenza in qualità di responsabili e di incaricati e l’ambito di diffusione dei dati medesimi

e) del diritto di accesso, aggiornamento, rettificazione o integrazione, cancellazione, trasformazione in forma anonima o blocco, di opposizione al trattamento anche per l’invio di materiale pubblicitario

f) degli estremi identificativi del titolare e, se nominato, del responsabile

Il trattamento è ammesso solo con il consenso espresso dell’interessato: questo è valido se espresso liberamente, specifico, documentato per iscritto ed è preceduto dalla suddetta informativa. Se l’informativa è incompleta o omessa, il consenso non è valido e il trattamento è illecito.

Una volta posta in essere detta attività di raccolta, debitamente preceduta da un’adeguata informativa, si procede alla notificazione del trattamento, id est si rende noto al Garante per la protezione dei dati personali l’esistenza di un’attività di raccolta e di utilizzazione di dati personali al fine di costituire un registro pubblico, liberamente e gratuitamente consultabile.

Inevitabilmente il trattamento dei dati così come enunciato corre in concreto una pluralità di rischi interconnessi allo sviluppo delle tecnologie informatiche. In particolare, vi è la possibilità di perdere i dati in caso di non idoneità dell’hardware o che terzi non autorizzati accedano a dati in caso di non idoneità del software. Per tali motivi, il disciplinare tecnico sulle misure di sicurezza allegato al codice della Privacy descrive le modalità tecniche da adottare nel caso in cui il trattamento dei dati avvenga con strumenti elettronici o con altre modalità.

In conclusione di questa breve dissertazione, è bene sottolineare quali siano i soggetti tenuti alle obbligazioni previste dal Codice della Privacy: chiunque tratti dati personali / sensibili / giudiziari, qualunque attività lavorativa in merito ai dati dei propri clienti, fornitori, dipendenti.

Quindi, a seconda della natura del dato e del suo trattamento (cartaceo o elettronico), troverà applicazione il codice in materia di Privacy, tenendo sempre ben presente le prescrizioni contenute nel disciplinare tecnico in materia di misure minime di sicurezza.

IL DANNO DA FERMO TECNICO (Cass. Civ., sez. III, sentenza 14.10.2015 n. 20620)

Responsabilità Civile

IL DANNO DA FERMO TECNICO (Cass., sez. III civ., sentenza 14.10.2015 n. 20620)

a cura dell’Avvocato Luca Bonjour

Con la recente pronuncia n. 20620 del 14 ottobre 2015, la Cassazione, sezione III civile, ha operato un revirement in materia di danno da “fermo tecnico”, statuendo, con portata innovativa rispetto al passato, che il danno in esame non è in re ipsa e non può essere ritenuto sussistente per il solo fatto che un veicolo non abbia circolato perchè in riparazione.

Da oltre quarant’anni,  nella giurisprudenza della Suprema Corte si registrava un contrasto irrisolto sulla prova del c.d. danno da fermo tecnico: vale a dire del pregiudizio patito dal proprietario di un veicolo per non averne potuto disporre durante il tempo necessario alle riparazioni.

Secondo un primo e più antico orientamento, il danno da fermo tecnico poteva essere liquidato “anche in assenza di prova specifica, rilevando a tal fine la sola circostanza che il danneggiato sia stato privato dei veicolo per un certo tempo, anche a prescindere dall’uso a cui esso era destinato”.

Questo orientamento si fondava sull’assunto secondo cui il proprietario di un veicolo a motore, durante il tempo delle riparazioni, sopporta necessariamente una perdita economica pari:

(a) alla tassa di circolazione;

(b) al premio di assicurazione;

(c) al deprezzamento del veicolo.

Per un diverso e più recente orientamento, invece, il danno da fermo tecnico non può considerarsi sussistente in re ipsa, quale conseguenza automatica dell’incidente. Esso può essere risarcito soltanto al cospetto “di esplicita prova” non solo del fatto che il mezzo non potesse essere utilizzato, ma anche del fatto che il proprietario avesse davvero necessità di servirsene, e sia perciò dovuto ricorrere a mezzi sostitutivi, ovvero abbia perso l’utilità economica ce ritraeva dall’uso dei mezzo.

La Corte, con la sentenza in commento, ha ritenuto che il primo di tali orientamenti non potesse essere condiviso, perchè gli assunti su cui si fonda sono da ritenersi erronei.

E’ erronea, in primo luogo, l’affermazione secondo cui il danno causato dall’indisponibilità d’un veicolo sia in re ipsa: nel nostro ordinamento infatti non esistono danni in rebus ipsis, e nessun risarcimento è mai esigibile se dalla lesione del diritto o dell’interesse non sia derivato un concreto pregiudizio.

Il danno in senso giuridico, infatti, non può dirsi esistente sol perchè sia stato vulnerato un diritto. La lesione del diritto è il presupposto del danno, non il danno in senso giuridico. Quest’ultimo vi sarà soltanto se dalla lesione del diritto sia altresì derivata una perdita, patrimoniale o non patrimoniale che sia.

E’ erronea, in secondo luogo, l’affermazione secondo cui una volta dimostrato che il veicolo sia stato inutilizzabile per un certo numero di giorni, il danno può essere per ciò liquidato “in via equitativa” ex art. 1226 c.c..

Una simile affermazione costituisce anzi una falsa applicazione del precetto di cui all’art. 1226 c.c.. Tale norma, infatti, non può costituire un commodus discessus per l’attore che non provi l’esistenza del danno. La liquidazione equitativa è consentita quando il danno sia certo nella sua esistenza, ma indimostrabile nel suo ammontare, mentre l’orientamento qui contestato ricorre all’art. 1226 c.c., per liquidare un danno che è addirittura incerto nella sua stessa esistenza.

E’ erronea, in terzo luogo, l’affermazione secondo cui la sosta forzosa del veicolo comporta necessariamente un danno, pari alla spesa sostenuta dal proprietario per la c.d. “tassa di circolazione”.

La tassa di circolazione, già prevista dal D.P.R. 5 febbraio 1953, n. 39, è stata trasformata in tassa sulla proprietà dal D.L. 30 dicembre 1982, n. 953, art. 5, comma 29, (convertito nella L. 28 febbraio 1983, n. 53).

La norma appena ricordata stabilisce che la tassa è dovuta per il solo fatto dell’iscrizione del veicolo nel pubblico registro automobilistico, ed a prescindere dalla sua circolazione.

Non è quindi corretto sostenere che la tassa sia stata “pagata invano” nel caso di sosta forzosa del veicolo, perchè il fatto costitutivo dell’obbligazione tributaria è la proprietà del veicolo, non la sua circolazione.

E’ erronea, in quarto luogo, l’affermazione secondo cui la sosta forzosa del veicolo comporta necessariamente un danno, pari al premio assicurativo “inutilmente pagato”.

Tale affermazione, secondo la Corte, è doppiamente erronea.

In primo luogo, è erronea perchè il rischio che il veicolo possa causare danni a terzi non viene meno durante il periodo della riparazione (ad es., nel caso di incendio o di danni causati a terzi durante il collaudo), e dunque il premio non è “inutilmente pagato”.

In secondo luogo è erronea perchè durante il periodo della riparazione il proprietario potrebbe chiedere all’assicuratore la sospensione dell’efficacia della polizza, sicchè, ove non si avvalga di questa semplice precauzione, il pagamento del premio non potrebbe costituire un danno risarcibile, perchè dovuto a negligenza del danneggiato (art. 1227 c.c.).

E’ erronea, in quinto luogo, l’affermazione secondo cui il danno da fermo tecnico sarebbe in re ipsa a causa del “deprezzamento dei veicolo”.

In primo luogo, infatti, il deprezzamento è causato dalla necessità della riparazione, non dalla durata di questa.

In secondo luogo, il deprezzamento d’un veicolo non è una conseguenza necessaria del fermo tecnico, ma un danno eventuale e da accertare caso per caso. Così, ad esempio, la riparazione d’un veicolo obsoleto e malandato potrebbe addirittura fargli acquistare un valore superiore a quello che aveva prima del sinistro.

E’ erronea, infine, l’affermazione secondo cui l’indisponibilità del veicolo durante il tempo delle riparazioni costituirebbe un danno patrimoniale “a prescindere dall’uso a cui esso era destinato”.

Non potere utilizzare un veicolo per svago o diporto non costituisce una perdita patrimoniale, ma un pregiudizio d’affezione: come tale non risarcibile ai sensi dell’art. 2059 c.c., mancando la lesione d’un interesse della persona costituzionalmente garantito.

Ciò considerato, la Corte di Cassazione ha concluso nel senso che:

(a) l’indisponibilità d’un autoveicolo durante il tempo necessario per le riparazioni è un danno che deve essere allegato e dimostrato;

(b) la prova del danno non può consistere nella dimostrazione della mera indisponibilità del veicolo, ma deve consistere nella dimostrazione della spesa sostenuta per procacciarsi un mezzo sostitutivo, ovvero nella dimostrazione della perdita subita per avere dovuto rinunciare ai proventi ricavati dall’uso del mezzo.

Pertanto, la sentenza impugnata, in mancanza non solo della prova, ma sinanche della allegazione di questo tipo di pregiudizi da parte dell’attrice, ha correttamente ha rigettato la relativa domanda.

Amministratore di sostegno non sempre necessario (Trib. Vercelli, sentenza 16/10/2015)

Volontaria Giurisdizione

Amministratore di sostegno non sempre necessario (Trib. Vercelli, sentenza 16/10/2015)

a cura dell’Avvocato Luca Bonjour

 

Il Giudice Tutelare del Tribunale di Vercelli, con la recente pronuncia del 16 ottobre 2015, ricordando i principi sottosesi all’istituto dell’amministrazione di sostegno, statuisce in merito all’opportunità di ricorrervi in talune circostanze.

Vanno fatte alcune necessarie premesse.

Il ricorso all’istituto dell’amministrazione di sostegno ha quale conseguenza necessaria la limitazione della capacità di agire di un soggetto.

Dal punto di vista del diritto sovranazionale, è noto, a mente dell’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle liberta fondamentali, ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, e non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto, a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge a protezione della salute, e quindi, lato sensu, dei bisogni delle persone deboli e non autosufficienti

Detta limitazione della capacità di agire, pur posta a protezione del soggetto beneficiario, può dunque essere disposta solo ed esclusivamente nei casi previsti dalla legge.

Nel caso dell’amministrazione di sostegno, la norma di riferimento è l’art. 404 c.c..

La disposizione in parola, con formulazione non dissimile nella struttura alla disciplina dell’interdizione (art. 414 c.c.) ed inabilitazione (art. 415 c.c.), pure fondate su infermità causalmente determinanti la incapacità di provvedere ai propri interessi, stabilisce che è ammesso a beneficiare dell’amministrazione di sostegno solo la persona che:

–        sia nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi;

–        che lo sia per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica;

Al Giudice di merito è dunque rimesso un triplice accertamento:

–        il primo concerne la sussistenza o meno di una infermità e/o di una menomazione;

–        il secondo concerne la verifica di una effettiva impossibilità, anche parziale, della persona beneficiaria di attendere ai propri interessi;

–        il terzo, concerne il riscontro di un nesso causale tra le circostanze sopradette (cfr. sul punto, chiarissima, Cass. Ord. 04.2.2014, n. 2364, Rel. Acierno).

Con riferimento al secondo ed a terzo di tali aspetti, il Giudicante ha sottolineato, in accordo con la giurisprudenza tutelare più attenta (cfr. Uff. G.t. Milano, decr. del 03.11.2014, Est. Buffone), che “la necessità di un amministratore di sostegno sempre e in ciascuna situazione di bisogno comporta una necessaria istituzionalizzazione di ogni figura di assistente e tradisce la lettera e lo spirito della legge”.

L’interpretazione che il Giudice milanese correttamente abiura si porrebbe in contrasto con una lettura costituzionalmente orientata delle norme che presiedono all’istituzione delle misure di protezione.

Se è vero infatti che lo Stato deve rimuovere gli ostacoli che, limitando di fatto l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana, con ciò accordando un diritto (art. 3 Cost.), è altresì vero che lo stesso Stato deve costantemente richiedere l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà sociale (art. 2 Cost.)

E tali doveri sono posti, come è ovvio, in primo luogo a carico dei soggetti che – di fatto o in quanto a ciò normativamente tenuti – siano prossimi a chi, per qualsivoglia motivo, si trovi in situazione di bisogno: lo Stato, infatti, non può di certo prefiggersi l’obiettivo, del tutto irrealistico, che ogni suo singolo consociato abbia la “possibilità di provvedere ai propri interessi” del tutto autonomamente, e senza l’aiuto del prossimo.

Sulla scorta di una serena analisi del tessuto sociale italiano, ci si accorge agevolmente del fatto che determinate categorie di persone (ad es., gli analfabeti, gli anziani, le persone prive di adeguati mezzi culturali, gli stranieri, magari richiedenti protezione internazionale, del tutto slegati dal territorio nazionale sul quale sono appena giunti, etc.), solo da un punto di vista astratto hanno il potere di curare determinati loro interessi; nel concreto, invero, riescono ad esercitare i loro diritti con pienezza, solo in quanto si giovino dell’ausilio degli altri (della famiglia; dei servizi sociali; delle associazioni; attraverso l’utilizzo degli strumenti negoziali approntati dal diritto civile, quali mandato, procura, testamento pubblico ex art. 603, u.c., c.c., etc; ed in tanti altri modi ancora).

Senza tali strumenti, semplicemente, non ne sarebbero in grado.

L’ausilio altrui, preteso dalla Costituzione in ossequio al dovere di solidarietà sociale, si pone quindi alla stregua di una vera e propria “causa di esclusione” della impossibilità, per taluni consociati, di attendere ai propri interessi.

Il Giudice di Vercelli, pertanto, non ravvisa, il motivo per il quale altri individui, sol perché affetti da patologie, pur invalidanti, che inibiscano loro di provvedere autonomamente ai propri interessi, debbano necessariamente ed ineluttabilmente essere assistiti da un soggetto di nomina giudiziale, laddove siano concretamente in grado di esercitare con pienezza i loro diritti avvalendosi del proficuo aiuto da parte di terzi.

In tale ottica:

i)        la presenza, da un lato, di una rete familiare attenta alle esigenze della persona beneficianda (e priva al suo interno di conflittualità, o tacciabile di un qualche, pur recondito, sospetto in ordine a velleità di approfittamento);

ii)      l’intervento mirato, dall’altro lato, dei soggetti istituzionali (su tutti, come è ovvio, i servizi sociali) deputati all’ausilio delle persone variamente bisognose;

iii)    la disponibilità, in termini di piena e sufficientemente informata accettazione, da parte del soggetto bisognoso, ad avvalersi dell’aiuto proveniente dai predetti soggetti;

iv)    la limitata difficoltà di compimento delle “attività di protezione”, in riferimento ad una agevole sormontabilità delle problematiche di natura pratica, burocratica e giuridica che via via si vadano a presentare;

rendono in uno superflua ed inutilmente gravatoria l’istituzione di una misura di protezione al ricorrere del mero riscontro di una patologia astrattamente invalidante.

Gravatoria, in quanto foriera di innumerevoli – e non dispensabili – incombenti e spese (rendicontazione, presentazione di istanze, accessi in Tribunale, richieste di copie di provvedimenti, assunzione della qualifica di pubblico ufficiale, etc), che andrebbero unicamente ad assommarsi, senza alcun concreto giovamento, a tutte le attività più squisitamente destinate alla cura quotidiana, personale e patrimoniale, degli interessi del soggetto bisognoso.

Il tutto, come detto, con la necessaria privazione, o comunque l’affievolimento, della capacità di agire del beneficiario.

Nel caso di specie, la beneficianda, di età invero molto avanzata, non era affetta da alcuna patologia psichica.

In generale, oltretutto, la beneficianda si era dimostrata incline e ben disposta ad avvalersi dell’altrui ausilio: di quello del servizio di assistenza domiciliare, per gli incombenti quotidiani; di quello della nuora, per il prelievo della pensione; di quello del Legale, per le pratiche successorie; di quello dei vicini di casa, per le attività spicciole di gestione della casa.

Inoltre, in considerazione della evidente affidabilità delle persone di cui si circondava, il Giudice Tutelare ha giudicato iniqua, e soprattutto superlua, la privazione, seppur parziale, della capacità di agire della beneficianda.

Ben più proficuo, meno gravoso, ed in definitiva maggiormente tutelante sarebbe, invece, il conferimento  da parte della beneficianda – ovviamente, ove da questa consentito – di una procura generale notarile in favore di persona di stretta fiducia, quantomeno in riferimento agli incombenti più importanti e coinvolgenti il compimento di attività di straordinaria amministrazione patrimoniale.

Così argomentando, il Giudice Tutelare di Vercelli ha rigettato il ricorso.

IL DIVORZIO BREVE: le novità introdotte dalla Legge 6 maggio 2015, n. 55

Diritto di Famiglia

IL DIVORZIO BREVE: le novità introdotte dalla Legge 6 maggio 2015, n. 55

a cura dell’Avvocato Luca Bonjour

VECCHIO TESTO

LEGGE 1 DICEMBRE 1970 N. 898

Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio

 NUOVO TESTO

LEGGE 1 DICEMBRE 1970 N. 898

Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio
Articolo 3.

1. Lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio può essere domandato da uno dei coniugi:

OMISSIS

2) nei casi in cui:

omissis

b) è stata pronunciata con sentenza passata in giudicato la separazione giudiziale fra i coniugi, ovvero è stata omologata la separazione consensuale ovvero è intervenuta separazione di fatto quando la separazione di fatto stessa è iniziata almeno due anni prima del 18 dicembre 1970.

In tutti i predetti casi, per la proposizione della domanda di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, le separazioni devono essersi protratte ininterrottamente da almeno tre anni a far tempo dalla avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale nella procedura di separazione personale anche quando il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale ovvero dalla data certificata nell’accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato ovvero dalla data dell’atto contenente l’accordo di separazione concluso innanzi all’ufficiale dello stato civile. L’eventuale interruzione della separazione deve essere eccepita dalla parte convenuta;

  

Articolo 3.

1. Lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio può essere domandato da uno dei coniugi:

OMISSIS

2) nei casi in cui:

omissis

b) è stata pronunciata con sentenza passata in giudicato la separazione giudiziale fra i coniugi, ovvero è stata omologata la separazione consensuale ovvero è intervenuta separazione di fatto quando la separazione di fatto stessa è iniziata almeno due anni prima del 18 dicembre 1970.

In tutti i predetti casi, per la proposizione della domanda di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, le separazioni devono essersi protratte ininterrottamente da almeno dodici mesi dall’avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale nella procedura di separazione personale e di sei mesi nel caso di separazione consensuale, anche quando il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale ovvero dalla data certificata nell’accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato ovvero dalla data dell’atto contenente l’accordo di separazione concluso innanzi all’ufficiale dello stato civile. L’eventuale interruzione della separazione deve essere eccepita dalla parte convenuta;

 

VECCHIO TESTO – CODICE CIVILE NUOVO TESTO – CODICE CIVILE
Art. 191. Scioglimento della comunione.

La comunione si scioglie per la dichiarazione di assenza o di morte presunta di uno dei coniugi, per l’annullamento, per lo scioglimento o per la cessazione degli effetti civili del matrimonio, per la separazione personale, per la separazione giudiziale dei beni, per mutamento convenzionale del regime patrimoniale, per il fallimento di uno dei coniugi.

Omissis

 Art. 191. Scioglimento della comunione.

La comunione si scioglie per la dichiarazione di assenza o di morte presunta di uno dei coniugi, per l’annullamento, per lo scioglimento o per la cessazione degli effetti civili del matrimonio, per la separazione personale, per la separazione giudiziale dei beni, per mutamento convenzionale del regime patrimoniale, per il fallimento di uno dei coniugi.

Nel caso di separazione personale, la comunione tra i coniugi si scioglie nel momento in cui il presidente del tribunale autorizza i coniugi a vivere separati, ovvero alla data di sottoscrizione del processo verbale di separazione consensuale dei coniugi dinanzi al presidente, purché omologato. L’ordinanza con la quale i coniugi sono autorizzati a vivere separati è comunicata all’ufficiale dello stato civile ai fini dell’annotazione dello scioglimento della comunione

Omissis

 

 

 

“nuovi” termini per proporre domanda di scioglimento degli effetti civili del matrimonio:

 

in caso di…

occorrono…

 

SEPARAZIONE GIUDIZIALE

12 MESI dalla comparizione delle parti dinanzi al Presidente all’udienza ex art. 708 c.p.c.

 

SEPARAZIONE GIUDIZIALE TRASFORMATA IN CONSENSUALE

6 MESI dalla comparizione delle parti dinanzi al Presidente

 

SEPARAZIONE CONSENSUALE

6 MESI dalla comparizione delle parti dinanzi al Presidente all’udienza ex   art.711 c.p.c.

 

NEGOZIAZIONE ASSISTITA

6 MESI dalla data certificata nell’accordo di separazione raggiunto a  seguito di convenzione di negoziazione assistita da Avvocati

 

SEPARAZIONE DINANZI ALL’UFFICIALE DELLO STATO CIVILE

6 MESI dalla data dell’atto contenente l’accordo di separazione concluso innanzi all’ufficiale dello stato civile.

DANNO DA VACANZA ROVINATA (Giudice di Pace di Napoli, sentenza n. 28288/15)

Diritto del Consumatore

DANNO DA VACANZA ROVINATA (Giudice di Pace di Napoli, sentenza n. 28288/15)

a cura dell’Avvocato Luca Bonjour

Sul solco della Sentenza del Giudice di Pace di Taranto dell’11 maggio 2015 – che ha sancito la vessatorietà della clausola del coupon che stabilisce, in caso di reclamo sulla fruizione dell’offerta acquistata, l’obbligo per il consumatore di rivolgersi esclusivamente al commerciante in virtù del principio in forza del quale “chi vende il coupon si limita meramente a fornire il coupon stesso”, si è pronunciato – sempre in materia di coupon – il Giudice di Pace di Napoli: con sentenza 28288/15 del 27.7.2015, quest’ultimo ha condannato una nota società emittente di coupon non solo al mero rimborso del coupon non goduto (causa overbooking della struttura convenzionata), ma anche al risarcimento del danno per la vacanza rovinata.

Nella fattispecie concreta, con atto di citazione ritualmente notificato, la Signora ALFA conveniva in giudizio avanti il Giudice di Pace di Napoli la Società BETA, in persona del legale rappresentante pro tempore, per sentirla condannare al risarcimento dei danni per responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in seguito all’acquisto di due coupon (pacchetti promozionali), entrambi consistenti in un pernottamento per due persone presso la struttura GAMMA, la quale replicava sempre di non avere disponibilità ovvero accettava la prenotazione per poi disdirla pochi giorni dopo. L’istante si vedeva quindi costretta a rinunciare ai coupon acquistati e chiedeva contestuale rimborso alla Società BETA, la quale replicava di non poter rimborsare il coupon poiché scaduto.

Il caso è stato deciso con sentenza del 27.07.2015 dal Giudice di pace di Napoli che ha condannato la Società BETA al il rimborso della somma pagata per l’acquisto dei due “coupon” a titolo di risarcimento dei danni patrimoniali, oltre al risarcimento dei danni non patrimoniali e al pagamento delle spese processuali.

È parsa, infatti, evidente la responsabilità della Società BETA, la quale avrebbe dovuto controllare la veridicità delle informazioni presenti sulle brouchure prima di consigliare tali pacchetti ai consumatori. Pertanto, il Giudicante ha ritenuto sussistente la responsabilità del prestatore del servizio che assume un’obbligazione di risultato e che, nel caso di specie, aveva fornito un alloggio non conforme alle richieste e a quanto ragionevolmente poteva attendere un turista di media aspettativa come la signora ALFA. Il convenuto BETA si era quindi reso inadempiente agli obblighi contrattualmente assunti, non dimostrando l’impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

Inoltre, il Giudicante ha ritenuto che l’istante ha dimostrato di aver subito un pregiudizio sostanziatosi nel disagio e nell’afflizione di non aver potuto godere delle vacanze come occasione di piacere, di svago o riposo, oltre ai sofferti disagi psicologici; per di più, il gradevole svolgimento della vacanza, si qualifica come un valore degno di tutela e, pertanto, il danno conseguente al suo mancato godimento assume una specificità tale da giustificarne l’indennizzo.

Tale danno viene qualificato dal Giudice di Pace di Napoli quale danno morale, giusta interpretazione dell’art. 5 della Direttiva n.90/3I4/CEE data dalla Corte di Giustizia con sentenza n. 168 del 12.3.2002: il consumatore ha diritto al risarcimento del danno morale derivante dall’inadempimento o dalla cattiva esecuzione delle prestazioni fornite in occasione del viaggio “tutto compreso”.

CONVERSIONE DELLA PENA IN LAVORO DI PUBBLICA UTILITA’ (CASS. PEN., SEZ. IV, sentenza del 4.08.2015 n. 34090)

Responsabilità Penale

CONVERSIONE DELLA PENA IN LAVORO DI PUBBLICA UTILITA’

(CASS. PEN., SEZ. IV, sentenza del 4.08.2015 n. 34090)

A cura dell’Avvocato Luca Bonjour

La Suprema Corte di Cassazione, sezione quarta penale, con la sentenza del 4 agosto 2015 n. 34090, ha statuito che: “in tema di guida sotto l’influenza dell’alcool (art. 186 C.d.S., comma 2, lett. b)), ai fini della sostituzione della pena detentiva o pecuniaria irrogata per il predetto reato con quella del lavoro di pubblica utilità non è richiesto dalla legge che l’imputato debba indicare l’istituzione presso cui intende svolgere l’attività lavorativa e le modalità di esecuzione della misura, essendo sufficiente che egli non esprima la sua opposizione”.

Nell’art. 186 del Codice della Strada, al comma 9-bis, si contempla la possibilità, per il Giudice, di sostituire la pena con quella del lavoro di pubblica utilità, se non vi è opposizione da parte dell’imputato. Non si fa differenza tra pena pecuniaria e detentiva.

Il Giudice può ritenere che vada disposta la sostituzione con la pena del lavoro di pubblica utilità, ma non per questo può provvedere secondo la propria discrezionalità: deve altresì accertare che non vi sia dissenso dell’imputato, acquisire la sua non opposizione. Quest’ultimo deve, semplicemente, non opporsi. La Cassazione precisa che non sussiste alcun obbligo per l’imputato di indicare il dove e il come della misura.

 

IL GIUDICE ANNULLA LE CARTELLE DI EQUITALIA (Trib. Venezia, sentenza n. 3079/2015)

Sovraindebitamento

IL GIUDICE ANNULLA LE CARTELLE DI EQUITALIA (Trib. Venezia, sentenza n. 3079/2015)

a cura dell’Avvocato Luca Bonjour

Il Tribunale di Venezia, con la sentenza n. 3079 del 2015, pubblicata in data 23 settembre 2015, ha statuito la nullità di cartelle di Equitalia per un valore di 660 mila euro.

Nel caso di specie, un fabbro veneziano aveva deciso di pagare gli stipendi ai propri dipendenti, ma non avendo la liquidità necessaria non aveva provveduto a pagare i relativi contributi Inps e Inail. Le sanzioni che ne sono seguite non sono mai state saldate e gli interessi sono cresciuti facendo accumulare al fabbro un debito verso lo Stato di 660mila euro. La riscossione di tale importo è stato poi affidata a Equitalia, contro la quale il fabbro ha deciso di ricorrere.

Il Giudice, pronunciandosi sul ricorso, ha affermato che Equitalia è sì legittimata ad emettere cartelle, notificarle e agire esecutivamente ma unicamente se in possesso dei requisiti necessari in grado di giustificare le pretese degli enti pubblici per i quali agisce.

Inoltre, nella medesima pronuncia è stato precisato che la prova dell’esistenza dei suddetti requisiti deve essere fornita da Equitalia e dagli enti creditori e non dal cittadino preteso debitore.

La sentenza rappresenta una novità nel panorama delle azioni intraprese nei confronti di Equitalia, in quanto si fonda su un motivo diverso da quello abitualmente azionato, id est la prescrizione o gli errori materiali nelle richieste. La novità del caso veneziano consiste nell’aver messo in discussione la natura stessa del mandato che lo Stato assegna a Equitalia: una società di capitali che persegue scopi di lucro non può gestire la riscossione delle tasse e dei tributi, lucrando sugli stessi ed aggravando le già precarie condizioni del contribuente.