La Corte di Cassazione, III sezione civile, con la sentenza n. 12597/2017, ha sancito che l’intervento inutile, anche se eseguito a regola d’arte e senza far peggiorare la salute del paziente, determina un pregiudizio risarcibile.

Qualora un intervento operatorio, sebbene eseguito in modo conforme alla lex artis e non determinativo di un peggioramento della condizione patologica che doveva rimuovere, risulti, all’esito degli accertamenti tecnici effettuati, del tutto inutile, viene a crearsi in capo al paziente un danno a causa dell’inutile ingerenza sulla sua sfera psico-fisica: si realizza così non solo un danno evento, ma anche un danno-conseguenza alla persona di natura non patrimoniale, ravvisabile sia nella limitazione e nella sofferenza patita per il tempo occorso per le fasi preparatorie, di esecuzione e postoperatorie dell’intervento, sia nella sofferenza ricollegabile alla successiva percezione della inutilità dell’intervento.

Per gli Ermellini, in effetti, è pacifico che un intervento chirurgico incida sulla sfera psicofisica del paziente, qualora non vi siano le condizioni di preparazione necessarie per il successo dell’intervento, cioè per la rimozione della patologia, cui l’intervento doveva essere funzionale, e senza che, dopo la sua esecuzione, si prescrivesse la terapia riabilitativa parimenti necessaria per il suo successo.

A causa di questo duplice comportamento omissivo, l’esecuzione dell’intervento risulta inutile, nonostante la correttezza della tecnica impiegata per eseguirlo e si ravvisa una condotta di inesatto adempimento dell’obbligazione sanitaria.

Nonostante la condotta inadempiente, però, i giudici di merito hanno mancato di apprezzarla ai fini della causazione del danno, limitandosi a rilevare il non peggioramento della situazione patologica della donna, la mancanza quindi di una diminuzione della sua condizione fisica rispetto a quella precedente l’intervento e di un danno consequenziale alla capacità patrimoniale della medesima.

Si è trascurato, secondo la Cassazione, che l’esecuzione dell’intervento, pur corretta nelle sue modalità, a cagione del comportamento omissivo preparatorio e di quello successivo inerente alla prescrizione della riabilitazione, si era concretata in una ingerenza nella sfera psico-fisica della signora, del tutto inutile e come tale priva di giustificazione, perché oggettivamente inidonea e non finalizzata all’eliminazione della patologia.

Ingerenza, dunque, del tutto priva di corrispondenza alla lex artis sanitaria riguardo alla tipologia di intervento eseguita e, pertanto, non considerabile come condotta di adempimento corretto dell’obbligazione assunta dalla struttura.

I comportamenti omissivi hanno determinato un danno evento, quale ingerenza nella sfera psico-fisica della paziente del tutto ingiustificata e non giustificata dal consenso da essa data all’intervento, oltre che un danno conseguenza che si identifica sia nella menomazione delle normali implicazioni dell’agire della persona, sia nella sofferenza notoriamente ricollegabile alla successiva percezione dell’esito non risolutivo dell’intervento.

La recente legge n. 24/2017 ha riformato profondamente la disciplina della responsabilità medica.

Per quanto concerne la responsabilità civile della struttura sanitaria e dell’esercente la professione, la novella citata opera una importante distinzione sotto il profilo dell’inquadramento giuridico:

– la responsabilità della struttura, pubblica o privata che sia, ha natura contrattuale e questo significa che, nell’adempimento della propria obbligazione, la struttura che si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria (anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa) risponderà delle loro condotte dolose o colpose ai sensi degli artt. 1218 e 1228 del codice civile.
Questa regola vale anche per le prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria o nell’ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica o in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale o attraverso la telemedicina.

– la responsabilità del sanitario ha invece natura extracontrattuale: quest’ultimo risponderà del proprio operato in base all’art. 2043 c.c., salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente.

Ciò comporta notevoli ricadute in punto prescrizione – decennale in caso di responsabilità contrattuale, quinquennale per quella extracontrattuale – e in punto onere della prova.

In ogni caso, l’azione civile di risarcimento danni da responsabilità sanitaria deve essere preceduta, a pena di improcedibilità, dal ricorso per consulenza tecnica preventiva di cui all’art. 696 bis c.p.c. o, in alternativa, dal procedimento di mediazione ai sensi del D.lgs. n. 28/2010 (art. 5, comma 1-bis):

– se la conciliazione non riesce o il procedimento non è concluso entro il termine perentorio di 6 mesi, la domanda diviene procedibile; gli effetti della domanda sono salvi se, entro 90 giorni, è depositato il ricorso ai sensi dell’art. 702-bis c.p.c.;

– la partecipazione al procedimento di consulenza tecnica preventiva è obbligatoria per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione, che hanno l’obbligo di formulare l’offerta di risarcimento del danno o comunicare i motivi per cui ritengono di non formularla.

Riveste indubbia rilevanza l’obbligo di assicurazione in capo alle strutture sanitarie e socio-sanitarie pubbliche e private per la responsabilità civile verso terzi e per la responsabilità civile verso prestatori d’opera: la copertura si estende anche ai danni cagionati dal personale a qualunque titolo operante presso le strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche e private (compresi coloro che svolgono attività di formazione, aggiornamento, sperimentazione e ricerca clinica).

L’obbligo assicurativo riguarda anche le prestazioni svolte in regime di libera professione intramuraria o in regime di convenzione con il servizio sanitario nazionale o attraverso la telemedicina.

Resta fermo l’obbligo di copertura assicurativa per il sanitario che eserciti al di fuori di una delle strutture sopra indicate o che presti la propria opera all’interno della stessa in regime libero-professionale o si avvalga della stessa nell’adempimento della propria obbligazione contrattuale assunta con il paziente.

Per garantire efficacia all’eventuale azione di rivalsa ogni sanitario che operi a qualunque titolo in strutture sanitarie o socio-sanitarie pubbliche o private deve provvedere alla stipula, con oneri a proprio carico, di un’adeguata polizza di assicurazione per colpa grave.

È introdotta l’azione diretta del soggetto danneggiato, entro i limiti del massimale, nei confronti dell’impresa di assicurazione che presta la copertura assicurativa alle strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche o private e al sanitario (soggetta al termine di prescrizione pari a quello dell’azione verso la struttura sanitaria o socio-sanitaria pubblica o privata o verso il sanitario). In ogni caso, le disposizioni sull’azione diretta saranno operative a partire dal momento di entrata in vigore del decreto ministeriale sulle polizze assicurative.

È altresì prevista l’istituzione presso il Ministero della Salute di un Fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria, che sarà alimentato dal versamento di un contributo annuale da parte delle imprese autorizzate all’esercizio delle assicurazioni per la responsabilità civile per i danni causati da responsabilità sanitaria.

Ulteriori importanti novità riguardano la figura del Garante per il diritto alla salute, l’istituzione del Centro per la gestione del rischio sanitario e la sicurezza del paziente, la creazione dell’Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanità e altri interventi per assicurare la trasparenza dei dati e delle attività delle strutture.